一、遗传资源法律地位的转变:从人类的共同财产到国家永久主权

在1972年以前，国际法中并没有规定遗传资源的归属问题，代表发达国利益的研究机构参照海洋法主张遗传资源为人类的共同财产。他们主张遗传资源作为其共同人类财产基于其属性，传播与散布的普遍过程和互惠的历史惯性。1983年世界粮食组织制定的《国际约定》中规定:“植物遗传资源作为全人类的共同财产无偿的提供给全球的各国研究员。

人类共同遗产的原则无疑是满足了发达国家对某些产业无限制的获取植物原材料的需求。与发展中国家相比发达国家具有技术上的绝对的优势，通过不择手段在拥有丰富生物资源的国家掠去原材料和遗传资源尽管发达国家鼓吹“是发达国家的天才创造力使得发展中国家的生物遗传资源得到极大的价值，从而把他的地位从先前较低的人类“共同遗产”提升到高贵的所有权。植物遗传资源在获取所有权地位以前，这些资源是可以自由获取的”。显然发达国家的论调揭示了是西方霸权主义的真实意图。如果没有来自发展中国家的生物遗传资源发达国家是不可能生产出改进的新品种，这厮源与流得关系。尽管发达国家在发展科技和改进植物遗产资源提高其价值方面作出了努力，但是这种提高的价值并不能抹去发展中国家对遗传资源的所有权。

二、遗传资源知识产权保护制度构想

(一)事先知情同意制度

事先知情同意这制度主要源于《生物多样性公约》中规定的事先知情同意原则。起始于《控制危险废物越境转移和处置的巴塞尔公约》，包括三个方面:来源地披露，法定许可，合同形式保护。事先知情同意制度，此后《生物多样性公约》规定“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”这就是遗传资源取得事先知情同意制度的渊源任何个人和组织取得遗传资源时必须向有关当局进行申请并详细说明情况其内容为申请取得此生物遗传资源的动机方式用途风险评估。生物资源管理部门应当严格审查索取人提交的报告，谨慎作出决定。同时，作为生物遗传资源的所有国有关当局，应该提高法律的透明度，使申请者明确了解相关手续和内容，建立生物物遗传资源获取和利益分享多边系统，规定了农业植物遗传资源的收集保存制度。由于生物遗传资源及其所涉利益重大，价值颇高，合同形式保护形式应运而生，有关部门的决定必须以书面形式同意申请人取得遗传资源，双方必须订立书面的许可合同做出明示，默示不可推定为其同意申请人有权取得。从合同的形式对遗传资源的保护来看，在一定程度上能使在CBD上的物权得以实现。

(二)生物遗传资源惠益分享制度

生是物遗传资源的惠益分享制度，是生物遗传资源的提供方、获取方及其它利益相关者按照共同商定，公平分享的精神内涵研发此种遗传资源的成果以及商业和科研等其他方面利用此种资源所获的利益，在共同协商下进行合理的惠益分配，批准获取遗传资源的制度，包括生物遗传资源材料、信息和设施的提供与共享;惠益分配的模式，研究成果的转基因产品风险及其环境释放的风险评估与管理等。

(三)建立生物遗传资源知识产权制度

知识产权在促进遗传资源和相关传统知识获取的惠益分享方面，度发挥了举足轻重作用。在现有的知识产权框架下，目前专利制度是国际上探讨的生物遗传资源的知识产权主要保护方式。西方发达国家生物技术发达但是生物资源匮乏他们将目标对准生物资源丰富多样传统文化深厚，但科技水平较低特别是生物技术知识产权制度不完善的发展中国家，派遣科研团队打着科学合作研发的旗号牟取发展中国家的的生物遗传资源，这些生物遗传资源实质上已成为当地土著居民的传统知识、天然药物等，但是他们却换汤不换药的进行专利申请，包装成自己的知识产权，获得高额利润，形成隐形的的资源掠夺和国家主权侵犯形成这是新的殖民主义，并以高额的价格返销于生物遗传资源提供国造成相关的贸易限制及市场垄断，国际上此类案件频发，给当事国造成巨大损失如巴西香蕉事件，我国的大豆专利案件。现有知识产权制度需要的改进，特别对于发展中国家应该建立一套综合管理分工协调的生俺也物遗传资源管理体制，应该设立保护生物遗传资源的专门办事机构，完善国内知识产权法律制度的相关建设，在立足国内的同时应该放眼国际，提升自我的生物科研水平，建立与国际相接轨的的相关机构，加强国内外生物遗传资源的搜集保护和利用。