[编者按]生物剽窃(biopiracy)，也译作生物盗版、生物海盗、生物勘探，一般是指对发展中国家的遗传资源和相关传统知识未加补偿地进行商业化利用，甚至基于这些发明设立专利的行为[1]。在近30年来相关的108个案例中，生物剽窃的应用领域遍及化妆品、医药、农业、工商业等多个行业，其中医药领域所占比例高达54%[2]。而印度就是因生物剽窃而深受其害的国家之一，如姜黄、尼姆树等印度传统药用植物都曾被发达国家的研究机构或跨国公司申报专利。

在这一背景下，设立传统知识数字图书馆(Traditional Knowledge Digital Library, TKDL)成了印度的一项创新性举措。TKDL于2001年开发，2003年投入使用，借助创新性的技术分类系统整理了印度医药领域的传统文献内容。目前，包括美国专利商标局、欧洲专利局在内的9个国际专利局都已签订协议，获准接入TKDL数据库。因此各国的专利审查人员可以通过国际化检索的方式对专利申请进行审查。印度称TKDL为生物剽窃的“有力震慑”和“传统知识保护方面的国际领导者”[3]。我国也有部分从事中医药保护研究的学者，将TKDL视为一种较先进的制度，并致力于推动本土化的应用。如有学者提出我国中医药专利数据库应当参照 TKDL 的技术和经验，根据中医药的特点，建立中医药传统知识的分类方法与编码体系[4]，并加快建设我国专有的中医药传统知识保护名录数据库[5]。另一些学者进一步提出国家图书馆系统应当促进传统知识的收集、整理、保存和传承，保障国际化检索性[6]。还有学者论证了传统知识数字化的必要性，并提出了数字化处理的三条原则[7]。而本文则对TKDL的实际作用提出了不同看法。

1 文章要点

本文在2017年发表于美国《约翰·马歇尔知识产权法评论》，作者是知识产权领域的学者Seemantani Sharma。文章主要内容可以大致分为三部分。第一部分简要说明本文背景，介绍了印度传统知识(TK)所受的生物剽窃，以及TKDL的概念和功能。其次，作者分别从结构问题、法律风险和其他缺陷的角度，指出TKDL保护机制的不完善之处。由此，本文最后得出结论认为TKDL存在固有的局限性，即使及时进行改革，也很难成为对抗生物剽窃的有力武器。

2 核心问题梳理

2.1 印度的生物剽窃与TKDL

印度由于其特有的地理环境而成为全世界生物多样性最为丰富的国家之一，在印度文化中也包含着与生物资源相关的多种传统知识。而这也使得印度成了受西方跨国公司生物剽窃损害最严重的地区之一。每年，世界各地的专利局都可能因疏忽而设立许多利用印度传统药物制剂的专利。尽管这类专利中的一部分最终得到撤销，但国际专利的撤销需要花费数年(平均5～7年)，经济开支(平均花费在20万～30万美元)也十分庞大。在这样的背景下，印度提出建设“传统知识数字图书馆”(TKDL)，统计并存储印度传统知识，将当地的语言转化为易于理解的语言表达方式，并将记录的内容开放给世界各国的知识产权组织，以期在专利审查的阶段提前遏制生物剽窃行为。

2.2 固有的结构性缺陷

尽管许多印度学者将TKDL视为一种革命性的“银色子弹”(即杀手锏，极端有效的解决方法)，但本文指出，TKDL在对抗生物剽窃方面仍然存在许多严重的缺陷，其一就是TKDL固有的结构性缺陷，该问题具体体现在五个方面：

第一， 基本前提方面，TKDL是建立在财产权保护机制之上。而作者指出，传统知识具有集体性，一定程度上属于公有的知识资源。在这个意义上，传统知识保护与立足于私人财产权保护的知识产权框架格格不入，更与专利制度在工业社会中鼓励科技创新的目的完全不符。同时由于TKDL的界定和应用尚未得到国际社会的普遍认可，传统知识更加难以在国际知识产权制度中寻找合适的定位。

第二，TKDL过于依赖专利审查员的作用。实际上在许多国家和地区的专利申请程序中，审查员有很大的自由裁量权。而TKDL作为一种公开文件，往往并不属于专利审查常用的参考文献形式。这就表示专利审查员不一定会认可TKDL的记录，而且是否能够得到认可是因人而异的。考虑到有研究曾指出，美国专利商标局中，审查员的职位高低大多与他授予的专利数量正相关，那么专利审查员完全可能更加倾向于对不当的专利予以通过。同时，TKDL可能过于信任专利审查员的能力。在专利技术评估过程中，要判断一些不当申请是十分困难的。例如在药物制剂的专利申请中，专利审查员的能力可能不足以辨别不同原材料的细微差别。此外，TKDL的运营方对于培训的输出能力不足，也进一步导致审查员对于TKDL检索使用能力的不足。这些都会对TKDL的应用产生阻碍。