一、问题的提出

中药资源99%来源于生物资源。[1]依托丰富的生物多样性，我国拥有丰富的中药资源，其中有野生药用资源约1.3万种、栽培药材736种、[2]常用中药材600多种。[3]然而，我国一直饱受生物剽窃的困扰。我国《中医药法》自2017年7月1日起施行以来，也未能有效解决生物剽窃问题。

由于西方人工合成药副作用的凸显及化学药开发进程缓慢，使用天然的生物资源开发新药已经成为当今世界新药开发的重要途径之一。[4]作为生物多样性资源、遗传资源丰富的中国，同许多生物资源丰富的发展中国家一样，遭遇了多年的生物剽窃。具体而言，他国主体凭借其发达的生物科技，利用我者的我国生物资源进行商业开发赚取高额利润，而作为资源提供的我国却没有获得任何利益。例如瑞士罗氏公司利用我国传统用作香料和消炎镇痛感冒药的八角，提取莽草酸研发预防和治疗流感的达菲，申请专利后获利巨大，仅2010年就赚取10亿美元；[5]韩国企业通过改造我国的牛黄清心丸为牛黄清心液并在我国申请专利，年产值高达0.7亿美元。[6]具备巨大的经济价值的中药资源，成为各国生物剽窃的重点领域，我国亟需建立完善的中药资源保护制度。

现有的中药保护措施散见于知识产权、遗传资源、行政保护等领域且力度不足，理论界也没有完整的中药保护理论体系。笔者认为，致使目前中药资源呈现碎片化保护的主要原因，是我国对“中药”概念界定的不明确性。

本文剖析现有制度对中药保护的局限，立足对“中药”概念的重构，提出中药资源权的创设，以期利用遗传资源保护制度的固守与扩张，明确中药在遗传资源视域下的保护路径，为中药应对国际生物剽窃等侵害尽绵薄之力。

二、中药保护现有路径及问题

（一）知识产权的保护缺乏适配性

1.植物新品种保护难以涵盖大量传统药用植物的保护。

“植物新品种”指的是具有新颖性、特异性、一致性和稳定性的，融入了人工培育或者开发成果的植物品种。我国的《植物新品种保护条例》和《种子法》都对“保护”作了相关规定。符合规定的药用植物，属于植物新品种的保护范围。但笔者认为，植物新品种应是需要新培植的品种，而既有的传统药用植物，并不具有专利制度中的“新颖性”，故植物新品种的保护若仅限于以传统药用植物为基础而产生的植物新品种，便难以涵盖大量的传统药用植物的保护。

2.专利保护未适应我国中药科技发展的落后现状。

我国《专利法》中对中医药药品的保护主要是药品发明专利，即其基本要求是符合新颖性、创造性和实用性，符合要求的中药药品才在《专利法》所保护的范围内。实务中，中药申请专利周期长、复方中成药侵权事实难以认定、[7]专利申请数量少且成功率低（2003-2013年，我国中药专利有效量在20%～45%间波动）、国际专利申请特别少。外国主体利用我国的中药进行研发成功申请了大量中药专利。在我国，对中药专利申请的外国申请者多来源于美国、日本、韩国。通过对美、日、韩、中四国在2003-2013年期间中药专利申请数量的比较，中国的中药专利申请数量均明显低于其他三国；具体而言，2003-2013年，美国在美、日、韩、中的申请数量分别是6545、、7419、，而中国在美、日、韩、中的数量分别是270、58、98、294。[8]

从专利申请内容上看，由于我国生物科技技术薄弱，缺乏对中药有效成分的专利申请；而得益于发达的生物技术，美国申请者对中药有效部分、有效成分的专利占了较大比例。[9]我国的中药专利申请主要是保护配方的复方制剂（但按本文观点，这可能应属于传统知识保护领域中的问题）和缺乏科技含量和创新性的改进制剂剂型。[10]现实问题是，我国的生物科技落后，起源西方的现行专利制度无法充分保障具有特殊性的中药资源。

3.商标保护范围有限且无法应对生物剽窃。

商标保护也是中药的保护方式，我国的药品商标保护实践中存在商标与商号混同、[11]注册量严重不足（约每40家企业仅1家注册）、[12]注册商标淡化为通用名称（如“仁丹”）、[13]商标被国外主体抢注（如“片仔癀”“王老吉”“保济丸”均被境外抢注）[14]等问题。笔者认为，商标保护更多地是体现在药品企业在同类药品成品中的竞争优势，而难以保障其他中药的组成部分以及应对生物剽窃。

4.商业秘密保护保护对象受限。