中药是我国的传统医药，千百年来为中华民族的身体健康做出了重要贡献，是中华民族的传统瑰宝。进入21世纪，随着生物经济时代的到来，中药的价值日益被国外民众认可。国外科研机构、医药企业对中药、中药材进行深入开发、研究，不断生产、推广出医药产品，获取了巨大经济利益。在国际中药市场上，日本与韩国企业占比高达90%，而这两个国家制药企业所使用的中药材原料，80%来自中国。具有世界稀缺性的我国传统中药材，正在成为国外企业进行生物医药新产品开发的廉价原材料。国外实力强劲的制药企业和科研机构，正在加快对中药材中有效化合物的提取利用研究，并抢先在国际上取得知识产权保护，造成中国人不但失去传承几千年的中药资源优势，还要为此付出高额的消费代价。当前我国的生物制药技术，无力将大部分传统中药验方、汤剂转化成中成药，以适应当前常规法律保护模式。如果再丧失资源优势，必将加剧我国中药制药产业的被动局面。

传统中药主要以验方、汤剂为主要表现形式，现代社会的医药保护制度主要建立在以药品专利形式存在的医药产品上，无法从中药原生植物的源头上，对中药材进行保护，从而从法律上进行全面保护。在中药研发、生产力量薄弱，无法利用现有保护制度对我国传统中医药进行充分保护的情况下，重视作为中医药产业之源的中药材遗传资源的法律保护无疑具有十分重要的现实意义。

一、中药材价值的特殊性决定了知识产权保护的必要性

这里讨论的中药材，既不是验方，也不是汤剂，更不是中成药，而是特指原生植物，是指在一特定自然条件、生态环境的地域内所产的药材，因生产较为集中，栽培技术、采收、加工也都有一定的讲究，以致较同种药材在其他地区所产者品质佳、疗效好。

（一）决定中药材价值的关键因素是遗传资源

如果把中药材作为一般商品对待，中药材的商品价值是由生产中药材的社会必要劳动时间决定的，表现为中药材交易中的价格。其价值的实现主要表现为私的利益的满足，可以通过物权法对其归属的调整和债权法对其流转的调整来实现。但中药材不仅仅是一般商品，作为商品其价值的形成也不仅仅取决于决定一般商品价值的社会必要劳动时间。中药药品的功能与疗效，取决于作为药品原材料的中药材，更进一步讲，取决于中药材原生植物中所蕴含的有效成分。这种有效成分，经现代生物化学分析，为各种化合物。该有效化合物是在遗传与生态的双重作用下经过长期复杂的演化而形成。这种有效化合物才是决定中药材价值的核心因素。但仅依靠对中药材这种物的所有权的保护，并不能体现中药材中所含的这种有效化合物的价值。因此，中药材的稀缺性并不是由其一般商品的属性决定的，而是由这种特定生物所具有的独一无二的生物特性决定的。这种特定生物资源决定的独一无二的生物特性，从生物学的意义上，我们称之为遗传资源。遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料。“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。中药材，是中药的原生植物材料，显然是遗传资源。然而，现实中大量存在着中药材遗传资源的生物信息剽窃。韩国使用我国中药“牛黄清心丸”的基本原料，开发的“牛黄清心液”，其年产值达1.7 亿美元。其获取巨额利润的基础是原材料中的有效化合物。比如，河南出产的金银花与山东平邑出产的金银花由于所属地域不同，其中所含的有效化合物差异很大，导致其药性有很大差异，因此其商品价值也相差很多。但是依靠物权法并不能对河南出产的金银花和山东平邑出产的金银花进行区别性保护。而且，如果有国外制药公司发现山东平邑产的金银花疗效良好，携带种子在国外大规模种植，并进行新药研制和开发，然后称此药与中国没有任何关系，依靠现有的物权法和国际货物贸易的规则，我们可能找不出任何法律瑕疵，从而使得生物资源白白外流。

（二）特定地域环境的中药材种植知识和栽培经验影响其商品价值

中药材成为商品后，不能仅依靠自然产量来满足市场需求，而是会在特定生物环境中大规模种植，这就涉及到中药材的种植知识和栽培经验。中药材的种植知识和栽培经验是经过长久的种植历史，数代人的共同探索和努力逐渐汇集而成的，代代相传，流转不息，直接影响中药材的产量与质量，从而影响中药材商品价值的实现。特定地域的整个生物环境和自然环境，种植经验、药性知识、加工经验以及使用传统等情况，都对药材中所蕴含的有效化合物的种类、占比、及其提取利用具有重要影响。比如上世纪六十年代我国中医药工作者从系统收集整理历代医籍、本草、民间方药入手，在多次努力之后，从古籍《肘后备急方》获得启示，其中载有：“青蒿一握水二升渍，绞取汁，尽服之”，因而对青蒿深入研究并据此修正了提取工艺，终于在1972年成功分离出青蒿素。中外科学家在此基础上又发明了一系列衍生物，青蒿素类药物成为首选抗疟药。这种特定自然、人文环境中产出的中药材，无法用一般商品的人类必要劳动时间来计量，因此无法涵盖在中药材作为一般商品的价值中，从而也无法利用有形财产法对其进行保护。